如何完善与改进商标损害赔偿中许可使用费计算规则？专家如是说

我国现行商标法对于商标许可使用费计算规则作出了相关明确规定，这对于降低司法实践中的损害赔偿计算难度有着重要的指导意义。与之相应的，在实践中，如何适用商标许可使用费计算规则，充分发挥相关条款应有的功能与作用，成为商标案件办理过程中面临的重要课题之一。笔者经研究发现，商标许可使用费计算规则相关条款的适用还有待进一步改进，本文将抛砖引玉对其进行分析，以期业界共同关注。

　　适用条件有待放宽

　　从立法解释的角度来看，由于知识产权法律框架下的许可费规则存在一定的一致性，而且许可费规则最初是由专利法先引入的，因此，可以参考专利法最初立法时的意图来辅助理解商标法中的相关规定。2000年，我国专利法首次引入专利许可费计算规则，当时组织起草专利法修改草案的有关专家对该规则的适用作出了如下解释：“参照许可费的合理倍数方式确定赔偿数额，其使用条件除了权利人的实际损失和侵权人的非法获利难以确定外，还应当包括专利权人已经就涉案专利权与他人订立了实施该专利的许可合同，有相应的许可使用费标准可以参照。如果专利权人根本没有许可他人实施其专利，权利人就难以主张以这种方式来确定赔偿数额。”由此可见，在立法层面上，立法者认为适用许可费计算规则的前提是存在实际的权利许可行为。

　　从司法实践来看，根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三十二条中关于许可使用费证据审核认定的规则可以看出，我国司法政策对于许可使用费计算方法的适用通常是以存在实际许可为前提的，无论是原告曾经的许可或者是行业的整体许可情况，至少需要存在一种。这样的政策倾向也直接反映在了审判实践中，即法院通常以原告不存在实际许可的情况而不采用许可使用费这一方法来计算侵权损害赔偿。同时，有时即使原告列举了曾经实际许可的情况，法院仍会因其关联性不足等理由而不采用许可使用费方式计算侵权损害赔偿，转而采用法定赔偿。

　　实践中，许可使用费计算规则在商标侵权损害赔偿中起着至关重要的作用，但是否存在实际许可并不是唯一条件，而通过分析案件事实得出合理的权利人应得的许可使用费也是一种重要方法。从这个意义上讲，适用条件严格也可以理解为我国商标侵权损害赔偿中许可使用费计算规则适用率低的原因之一。我国目前这种较为严格的适用条件，不仅为权利人举证带来了一定负担，也使得法院在计算商标侵权损害赔偿时因缺少实际可操作的计算方法而不得不适用法定赔偿标准进行计算。

　　计算标准亟需细化

　　倍数规则是我国商标侵权损害赔偿计算制度中普遍采用的重要规则之一，在司法实践中起着重要的作用。在我国商标侵权的损害赔偿计算制度中，许可使用费计算规则的表述为：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”由此可见，该规则本是作为与实际损失及侵权获利并行的第三种补偿性赔偿的计算方式而存在的，承担的功能也应当是填补权利人所遭受的损害，而不是惩罚侵权人的侵权行为。但是在实践中，由于倍数规则的存在，其却兼具填补损害与惩罚的双重功能。例如，最高人民法院曾提出，对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照使用费的倍数标准计算赔偿额。诚然，倍数规则的存在赋予许可使用费计算规则具有了一定的惩罚功能，但笔者认为，不应当赋予许可使用费计算规则以惩罚性的功能，理由如下：从体系解释的角度来看，许可使用费计算规则与实际损失及侵权获利这两种规则并存，因此这三种计算方法的功能应当是相同的，也即填补权利人的损失；我国商标法针对故意侵犯商标专用权情节严重的行为，已经规定了专门的惩罚性赔偿对其进行惩罚，若再赋予许可使用费计算规则以惩罚功能，则可能会造成针对同一侵权行为的双重惩罚的结果。

　　倍数规则的存在可能会使得计算结果缺失应有的精准度。在许可使用费计算规则中，倍数通常被理解为正整倍数，而不存在诸如“0.6倍”这样的适用模式，实践中也暂未出现以非整倍数作为计算方式的案例。比如，广东省高级人民法院发布的典型案例“欧普案”中，其适用了许可使用费计算规则，即是以许可使用费的整倍数进行计算的。该案判决书中指出：“权利人授权许可使用的范围仅限于在销售商的经营场所使用，经营销售区域仅为销售商所在的地市。而被诉侵权行为的销售方式包括线上和线下，范围为全国甚至全球，因此，本案商标许可使用费至少应按正常许可费的两倍计算。”笔者认为，由于关于倍数的适用往往涉及当事人数十万元甚至上百万元的重大经济利益，而司法途径又是解决社会纠纷的最后一种选择，当事人和社会公众都期待法院能够用更为详细的论述来定分止争。商标的价值随着商标的使用行为而不断变化，即使曾经收取过许可使用费，而在新的侵权行为发生时，商标的价值也可能早已升高或者降低，在确定损害赔偿的金额时，商标的价值变化也是一个十分重要的考量因素。同时，在当今批量商业维权案件并不鲜见的背景下，这种批量商业维权案件往往是带有营利性质的，而在此种情况下，更应当在确定损害赔偿时把商标价值作为一个重要的考量因素。

　　由此可见，倍数规则的存在使得我国商标侵权损害赔偿中的许可使用费计算规则面临一定的实际问题，同时，倍数规则引入后多年的司法实践也并没有为此落实或者细化出一套规范、具体的方案。

　　综上，我国商标侵权损害赔偿的倍数规则仍需进一步的重构或者改进，笔者建议对商标法的许可使用费计算规则进行相应改进，比如放宽许可费规则的适用条件，不以存在实际许可为其使用前提，或者删除倍数规则的有关规定，改为“侵犯商标专用权的赔偿数额还可以按照合理的许可使用费确定”等，通过诸如此类的规则改进，以充分发挥商标许可使用费计算规则相应条款应有的功能，为有效降低司法实践成本和有力维护商标权利人的合法权益提供制度保障。（华东政法大学 黄武双 向维仪）

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（文章来源：中国知识产权报 原标题：商标损害赔偿中许可使用费计算规则的完善与改进）

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